הרה"ג מרדכי הלוי שוורצבורד שליט"א
מורה הוראה נאות שמחה מודיעין עילית
דף מח:
יסודות 'היתר עיסקא'
תקנת 'היתר עיסקא' שתקנו גדולי הפוסקים להינצל מאיסור ריבית, שהנותן מקבל אחריות על חצי מהקרן במקרה של הפסד ח"ו, והתוספת שקצבו שהמקבל יתן לנותן, לדוגמא ארבע אחוז שנתי, הוא מכלל הרווחים שהכסף המושקע אמור להניב, ולכן אין בזה ריבית, כיון שהנותן מקבל את הרווח מחלק הכסף שבאחריותו.
כדי שהנותן לא יפסיד את כספו, תקנו הפוסקים סעיף נאמנות, שהמקבל מתחייב שלא יהיה נאמן על הפסד הקרן, אלא על פי עדים כשרים. ואם יטען שלא היו רווחים ואינו נותן את האחוזים שקצבו, יהיה נאמן בלא עדים, אבל ע"י שישבע שבועה חמורה בבית דין.
ובזה יוצא שגם אם לא יהיה רווח, ואף אם חס ושלום יפסד הקרן, עדיין חייב המקבל בכל הסכום כולל התוספת של האחוזים שקבעו, כל זמן שלא הוכיח בהוכחות הנ"ל, עדים על הקרן ושבועה חמורה על הרווח. ואין בזה איסור ריבית, כיון שכל זמן שלא הוכיח באופן המוסכם חייב על פי דין, ואם ירצה להביא ראיות בעדים ושבועה, הרשות בידו להביא ולהפטר, ומה שמשלם מחוסר הוכחות זהו חיובו מן הדין ואין זו ריבית. זהו העיקרון של 'היתר עיסקא', וכמובן שא"א לקצוב אחוזים גבוהים שאין סיכוי שירוויח מהכסף בזמן מועט.
שבועת השותפים ב'היתר עיסקא'
עתה נבאר מסוגייתנו מהו יסוד השבועה שקבעו על מקבל העיסקא. בגמרא מבואר (דף מח:), שחכמים תקנו על שותף שעוסק בחלק השותפות שחייב להישבע שלא לקח מהעסק מעבר למגיע לו, כיון שדרך אנשים שמורים היתר לעצמם לקחת מהעסק, כיון שטרחו בו.
ונחלקו הראשונים, האם גם מי שמקבל מעות בעיסקא חייב להישבע שבועת השותפים, או כיון שמקבל שכר טירחה אינו מורה היתר לקחת שלא כדין ואינו צריך להישבע. והובא ברמ"א חו"מ (סי' צ"ג, ס"ד).
האם התחייבות להישבע נחשב ריבית
ויש לדון לפי השיטה שלא תקנו שבועת השותפים בעיסקא, א"כ ב'היתר עיסקא' המקובל, שמתנה שלא יהיה נאמן אלא בשבועה, הוא התחייבות של המקבל יותר ממה שמחוייב על פי הדין, וא"כ איך מותר להתחייב כך?
וראיתי בספר 'מלבושי יו"ט' (חו"מ סי' א'), שעמד בזה וכתב שלשיטות שפוטרים עיסקא משבועה, אסור להתחייב שלא יהא נאמן אלא בשבועה, שהתחייבות זו היא ריבית עבור חלק ההלוואה, שאם לא היה מלווה לו – לא היה מסכים להתחייב יותר מן הדין, אלא שהמנהג המקובל ע"פ הפוסקים שצריך להישבע על הרווח, הוא משום שנקטו לעיקר כדעת הסוברים שחייבים שבועה מתקנת חכמים כמו כל שותפים.
אכן כתב המלבושי יו"ט, שהנתיבות המשפט שם סובר שאין בזה חשש, וגם לשיטות שפטור משבועת השותפים, אין איסור אם מקבל על עצמו שלא יהא נאמן אלא בשבועה.
ונראה טעמו דמכיון שאינו מתחייב ממון בתנאי זה, שהרי בידו להישבע ולהפטר, אין חשש ריבית במה שהנותן מבטח את עצמו שלא ישקר לומר שלא הרוויח בשעה שהרוויח.
להלכה, הסכמת הפוסקים ב'היתר עיסקא' הנהוגה בזמנינו, שמתחייבים שבועה על הרווח, ואם לא הרוויח אך אינו רוצה להישבע אפילו על אמת, חייב לשלם את האחוזים שקבעו, ואין זו ריבית כיון שלא מכריחים אותו לשלם, שהרי יש לו אפשרות להישבע אלא שהוא מעדיף לשלם מאשר להישבע.
'היתר עיסקא' למי שלא שומר מצוות
דנו פוסקי זמנינו, האם אפשר לעשות 'היתר עיסקא' עם מי שאינו שומר מצוות, והוא חשוד על השבועה, שכיון שבשעת נתינת הכסף ידוע שהמקבל לא יוכל להישבע, ובטוח ישלם את האחוזים שקצבו בין ירוויח ובין לא ירוויח, והנידון רק כשמלווה לאדם חשוד, אבל כשהנותן הוא חשוד מותר לעשות 'היתר עיסקא' כיון שהמקבל, שהוא שומר מצוות, יהיה נאמן בשבועה.
בספר 'ברית פנחס' (פרק כ' ס"כ), כתב שנכון לא לעשות 'היתר עיסקא' עם אדם שהוא חשוד על השבועה, ובדיעבד יש למיקל על מה שיסמוך, ויעוי' שם בהערה כמה ישובים יש ע"ז, ובספר 'נתיבות שלום' כתב, שיוסיף שאם אין אפשרות להישבע יהי נאמן בהצגת ספרי חשבונות ובאישור רואה חשבון.