הרה"ג מרדכי הלוי שוורצבורד שליט"א מורה הוראה נאות שמחה מודיעין עילית
יש לבאר מה הדין מקום שהורגלו רבים לעבור בו ולקצר דרכם ובעל השטח רוצה לגדור את המקום ולעכב בעד הרבים מלעבור, האם מותר לרבים להמשיך לעבור במרום המוגדר כשטח פרטי, והאם אחר שהחזיקו הרבים לעבור במרום זה יש זכות לבעל המקום לגדור ולעכב בעדם.
בנדון זה עוסקת סוגייתנו, מסכת בבא בתרא ב"ב דף קי. ויש לבאר דעות הראשונים וחילוקי הדינים בזה, הנה מבואר בגמרא שמצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו, ומאידך ידוע המעשה ברבי יהושע בן חנניה בערובין (נג.) שהלך בדרך שעוברת בשדה אמרה לו תינוקת אחת והלא שדה היא זו ואיך אתה עובר כאן אמר לה שהדרך כבושה וניכר שרבים מהלכים בה, אמרה לו ליסטים כבשוה, והסכים רבי יהושע לדבריה.
והתשובה בזה ע"פ מש"כ תוס' (בדף יב: ד"ה וחצר) שדוקא אם החזיקו ברשות מועילה חזקתם, אבל החזיקו שלא ברשות לא, וממילא במעשה של רבי יהושע בו חנניה היו הרבים עוברים שלא ברשות, ולכן הצדיק רבי יהושע את התינוקת.
וכן נפסק בשו"ע חו"מ סי' שע"ז ברמ"א שמצר שהחזיקו בו רבים "ברשות" אסור לקלקלו. עי' בהגר"א שביאר הדעות בזה. אלא שכתב הסמ"ע שאם רבים החזיקו ללכת טוענים עבורם שהיה ברשות. אם אין הוכחה להיפך.
שיטת רשב"ם בסוגייתנו שהחזיקו בו רבים הכוונה שעשו מעשה לתקנו להילוך ובעה"ב ראה ושתק ובודאי מחל, אבל בהילוך לבד לא זכו, אכן הרבינו יונה והרשב"א חולקים וסוברים שעל ידי הילוך קונים, ומה שנחלקו בגמ' רבי אליעזר וחכמים אם הילוך קונה הכוונה לגבי לקנות את גוף הקרקע, אבל לענין שיהיה להם זכות ללכת מועיל הילוך. ובשו"ת פני יהושע (חו"מ סי' ד') והמרש"ם (ח"א סי' ה') נקטו לעיקר כדעת הראשונים שמספיק הילוך.
בזמנינו שיש רישום בטאבו כתב המהרש"ם (ח"א סי' ה') שלא יועיל להחזיק במגרש פנוי למעבר ורשות ביד בעה"ב למחות ולגדור גם אחרי שהורגלו לעבור שם. שמכיון שיש לו טאבו לא חשש למחות ואין הוכחה שמחל.
העולה מן האמור
- אין לעבור לכתחילה בחצר חברו בדרך קביעות שלא ברשות, וכ"ש שלא להשתמש במעלית או בתאורה בלי רשות, אבל בדרך אקראי הרי זה בכלל כופין על מידת סדום. פתחי חושן נזיקין (פרק ט"ו הערה נ"ד).
- מה נהדר המראה בבנין שיש בו מעבר מרחוב לרחוב שתלו השכנים פתק שהרשות נתונה לכל הרוצה לקצר דרכו דרך הבנין, כמה קדושה ואחוה מוסיף בעם ישראל.
- רבים שהחזיקו במעבר ובעה"ב רוצה לעכב בעדם, אם היה ברשות כבר החזיקו, ואם אין ידוע טוענים להם שהיה ברשות וי"א שרק כשעשו פעולת תיקון להילוך והרבים נחשבים מוחזקים.
- מגרש פנוי שעשו בו דרך ואחר זמן בעה"ב רוצה לבנות, אין חזקה, כיון שיש טאבו על שמו לא חשש למחות.